这种立法模式与前述立法传统一致。
但是,该规定也有其不合理的一面,国家鼓励企业制定严于国家标准或地方标准的企业标准,目的是提高全社会的产品质量,给消费者提供更加安全放心的食品,提高整个社会的健康水平,然而,这种鼓励的客观结果却适得其反。以这些类型的企业标准为依据,只会让企业逃脱应有的监督和处罚,并且使消费者的生命健康受到不应有的损害。
另外,《食品安全法》规定了企业标准备案制度,备案的企业标准可以作为食品安全监管部门检查和处罚的依据。所以一概而论地讨论企业标准的强制性还容易引起含混和歧义(准确地说,推荐性标准是国家或地方制定机关推荐给企业,企业是否采用由企业决定,这里表明其推荐的性质。目前《食品安全法》要求食品安全企业标准实行备案制度,不排除将来按照新《标准化法》实行自我声明公开制度的可能性,但即使实施了自我声明公开制度,企业标准公开的程度与国家标准、地方标准公开的程度仍然不能同日而语。14这说明在司法实践中以企业标准作为合同纠纷裁判依据的情况并不是很多。虽然食品企业标准可以作为食品安全标准,但是国家标准仍然具有优先性,在有国家标准的情况下,适用国家标准。
关键是企业标准与前两者的约束范围,约束的对象差别很大。虽经2009年制定《食品安全法》,食品安全形势依然严峻,食品安全事件仍然不断发生,因此,确有从严治理的必要。七九及八三检察院组织法第5条依次出现了检察、侦查审查公诉监督的表述,区别于其第1条明确宣示法律监督性质的纯粹,第五条的内涵显然更为混杂,提及了多种职权。
如果先验地认为七八宪法关于一般法律监督的条文带有局限性,[xxx]进而认为七九检察院组织法是对其的取消,恐怕虽然对具体历史情境有所关照,但也容易存在以法律解释宪法的越位之嫌。《民事诉讼法》中,第14条规定了检察机关有权对民事诉讼实行法律监督,第15条规定了检察机关的公益诉讼权,第208条规定了检察机关在民事诉讼中的抗诉权和检察建议权,第209条及第210条规定了检察机关在抗诉或检察建议中的审查权、调查核实权,第235条规定了其民事执行监督权。八二宪制确认和继承了一般法律监督权的这种整体建构,并对规范位阶进行了微调,即八二宪法将检察机关为国家法律监督机关的条款纳入宪法规定,以取代七八宪法第43条的概括。但监察不同,监察意味着监督和考察,不仅要监督公权力主体的整体法律行为,更要介入其组成人员的个别法律行为,就其履职过程中是否遵守纪律、法律,甚至是否犯罪进行考察,并就考察结果作出实质性的纪律或法律处分。
王书成:《论合宪性解释方法》,载《法学研究》2012年第5期。异体监督职权主动性强,利于实现控权需要,但由于外在于其他权力行使过程,刚性不足,效能不彰,亟待有力的职权支撑予以加强。
七八宪法第43条明确了检察机关的一般法律监督权,七九检察院组织法第5条对具体检察职权的列举,是对七八宪法一般法律监督权中部分内涵的强调。[xxxi]但他同时也认为,检察机关的监督范围过于宽泛,不应照搬苏联做法,应当结合实际,通过具体案件来进行监督。由于我国宪法的立法适用体制,全国人大及其常委会可以法律的形式实施宪法,但这种实施并非严格意义上的宪法解释和修改,应与宪法规范保持一致。其次,检察机关可以运用作为保全规则的合宪性解释方法来适用宪法。
[l]许崇德:《中华人民共和国宪法史》 (下卷),福建人民出版社2005年版,第331-336页。目前来看,《刑事诉讼法》第19条规定了检察机关对于司法工作人员和公安机关管辖的国家机关工作人员职务犯罪的侦查权,其他条款规定了检察机关的其他职权。有学者指出,监督主要指的是对公权力主体整体运用公权力过程的监督,使其达成法律期待的秩序和目标,是一种外在的、事后的监视和督促。从立法模式上看,我国历部检察院组织法都采用了概括加列举的立法模式。
[lxxxv]李乐齐:《合宪性解释与中国宪法司法适用的路径选择》,载《东南大学学报》 (哲学社会科学版)2016年第12期。地方层面则形成一府一委两院的结构。
修改八三检察院组织法第5条,首先应增设概括或兜底条款,以容纳检察职权的相应变动。而权力分工体制在尽量尊重和承认权力的公共作用的基础上,通过权力的统合和交叉来实现权力之间的分工与配合,从而更高效的实现公共职能,基本目标是有效配比国家权力以促进其实现共同体的善,[lvii]是一种权力属于必要之善的控权观。
[xiii]刘松山:《彭真与1979年人民检察院组织法的制定》,载《甘肃政法学院学报》2015年第1期。[lxx]何华辉:《改革开放纲领的伟大胜利》,载何华辉:《何华辉文集》,武汉大学出版社2006年版,第204页。在《共同纲领》宪制下,全国政协第一届全体会议通过的《中央人民政府组织法》第28条规定,最高人民检察署对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律,负最高的检察责任。[xii]人们或截取1979年6月14日最高人民检察院所起草的《关于〈人民检察院组织法修正草案〉的说明》中将宪法中关于检察工作的职权具体化,使之落实在办理案件上的说明[xiii],以及1979年6月26日彭真同志在五届人大二次会议上所作的《关于七个法律草案的说明》中关于调整检察机关一般法律监督权的立法决策[xiv]来型塑立法原意。检察机关对监察机关的配合体现在:监察机关对涉嫌职务犯罪的公职人员,在调查终结后移送检察机关审查起诉,检察机关认为犯罪事实清楚,证据确凿的,应当及时提起公诉。在对于公权力的监督上,我国将对于公权力机关的监督权交给了法律监督机关,将对于所有行使公权力的公职人员的监察权交给了监察机关,从而形成了人大架构下机关行为监督与公职行为监督的二分。
[xxxiv]这一立法考虑,集中反映了七九检察院组织法第5条制定时,该条所具有的监督具体化和监督集中化的强调作用。监察机关认为涉嫌职务犯罪的被调查人有若干立功情形时,可以在移送检察机关时提出从宽处罚的建议,检察机关认为符合法定情形的,应当予以采纳。
[vii]即认为我国检察机关的法律监督集中于刑事法律监督,是一种有限的、部分的法律监督,这一观点广泛见于各种论述。在尊重监察机关职权范围内优先处置权的基础上,合理配置检察监督职权,将监察机关、行政机关和审判机关同等纳入法律监督范畴。
由检察机关来行使宪法属性的法律监督权,其实是一种民主集中型的政体为了合理运用权力、控制权力,防止权力滥用的必然选择,[lx]符合人民民主专政理论、民主集中制理论和人民代表大会制度理论。[xxii]童之伟:《良性违宪不宜肯定---对郝铁川同志有关主张的不同看法》,载《法学研究》1996年第11期。
即当所适用的法律出现含义不明等情况的时候,将宪法规定作为体系解释或者目的解释的一项规则,据以对法律进行释明和具体化。修订检察院组织法的职权列举条款,应尊重组织法的统合指导作用、实现诉权监督引领下具体监督职权的体系化重构,根据监督型宪法控权原理、配置对国家监察委履职的衔接和监督条款,参考合宪性解释理论、写入法律监督的宪法要求条款等,以促进检察监督职能优化、配合国家宪制调整,并合理彰显法律监督的宪法价值。(五)对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法,实行监督。在宪法学上,权力监督可以分为监督和监察两种控权方式,他们都是监督型宪法控权体制的重要组成部分,但区别明显。
更进一步地,在宪法层面,因为法律监督的宪法定性,各个具体检察职权相应的转化为各个具体法律监督职权。从而在监督方式上形成诉权监督为龙头,其他监督为前置或辅助的有效监督体系。
参见韩大元主编:《中国检察制度宪法基础研究》,中国检察出版社2007年4月版,第39页。作为并列关系,二者共同确定检察权的范畴。
[xxviii]如果宪法规范所彰显的价值、意义和内涵是社会需要的并且为大众所信赖,规范与现实的紧张关系出于偶然,且无法以宪法解释等缓和时,应为违宪。[xix]何勤华、张进德:《中国检察制度三十年》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。
[xxiv]张少瑜:《宪法学研究述评》,载《法学研究》1995年第1期。这种强调关系也是七九检察院组织法无须被认为具有违宪问题,反而被视为恢复检察制度的里程碑立法而得到广泛认可,且被作为重要的内在法理支撑。有学者总结,判断宪法变迁,必须要在宪法规范的价值性与现实需求的必要性之间进行衡量,如果发现与宪法产生紧张关系的社会实际确为宪政运作所必要且经长期的实践已经取得国人的共识时,则为宪法变迁。但第20条的职权配置仍显示出刑事诉讼职权、公益诉讼职权、诉讼监督职权、执行监督职权并列混杂的立法结构,尚有待伴随法律监督权的未来发展进一步予以体系优化。
但在规定国家监察委和人民法院等的宪法职权与宪法性质时则均采用了监察审判的一致性表述。[xxxv]但这主要是一种在肯定检察机关法律监督机关属性的前提下,基于权力运行实际而作出的策略考虑。
由此产生了我国检察机关职权的性位疏离命题。讨论检察机关具体职权的,如秦前红:《两种法律监督的概念分野与行政检察监督之归位》,载《法学评论》2018年第1期。
三、检察机关一般法律监督权的调整方向 (一)重构职权列举条款,实现一般法律监督权体系优化 八二宪制在检察院组织法之外,陆续发展了检察机关的法律职权,但呈现出分散性的特点。因此,并列论认为,第一条与第五条之间既存在并列关系,亦存在递进关系。